POR QUÉ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SÍ ES DETERMINANTE PARA RESOLVER LOS CASOS DE LAS RETENCIONES

En su último post, dedicado a las retenciones y a las posibles respuestas judiciales sobre ellas, y tan bueno como de costumbre, Gustavo Arballo enuncia cuatro posibles cursos de acción de los tribunales. Uno de ellos se describe textualmente:
"2. La adhesión total, pero inconsistente, al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué inconsistente? Porque estos amparos van a desaplicar el sistema de retenciones móviles, porque se impuso por resolución ... para aplicar el que regía anteriormente, también por resolución. (Esta inconsistencia puede ser producto de que el tema se lo litiga así, y entonces los jueces no pueden declarar inconstitucional algo que no fue objetado aunque tenga en verdad el mismo "defecto")".
En esta oportunidad discrepamos con Gustavo sobre la supuesta "inconsistencia" de la adhesión total al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué razón? Porque la invocada "inconsistencia" sólo podría ser considerada tal si ignoramos por completo el principio pro homine.Si en una acción judicial yo planteo la inconstitucionalidad del actual sistema de retenciones por violación al principio de legalidad, ello no sólo sería compatible con nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional en la materia, sino, además y especialmente, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.Ahora bien, aplicando el principio pro homine a la interpretación del principio de legalidad tal como ha sido interpretado en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-6/86, 9 de mayo de 1986, "La expresión 'leyes' en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", el argumento no es nada inconsistente.
Según el principio de legalidad, toda restricción de derechos —y las retenciones lo son— debe ser regulada por ley en sentido formal (entre otros requisitos). Por este motivo, este principio me permite fundar la invalidez de los decretos que las regulan actualmente. Además, el artículo 29 de la Convención dispone que ninguna cláusula de ese instrumento puede ser utilizado para dejar de lado normas de derecho interno —cualquiera que sea su jerarquía— que protejan en mayor medida —o los restrinjan en menor medida— los derechos garantizados por el Estado parte. Por ese motivo, es absolutamente consistente exigir la invalidez del régimen actual por la prevalencia del principio de legalidad y, aplicando el pro homine, reclamar que se aplique el régimen anterior. Ello pues no podría invocarse el principio de legalidad para no aplicar la reglamentación que fue reemplazada por la actual.

Fuente: nohuboderecho.blogspot.com